Le pouvoir discrétionnaire de l'administration en droit anglais

Malgré la proximité des définitions générales et enjeux, le pouvoir discrétionnaire de l’administration n’a en droit anglais ni le même sens, ni la même portée que le pouvoir discrétionnaire du droit administratif français. Plutôt que de faire la « guerre » au pouvoir discrétionnaire, le droit anglais a à la fois compris et construit la discretion de l’administration comme l’expression et la condition de l’administration raisonnable, et la discretion demeure la notion centrale du droit administratif. La discretion de l’administration, construite à partir d’une synthèse des modèles de la décision judiciaire et de la Prérogative, n’est pas réduite à ce que le droit laisse inexpliqué ou incontrôlé. Elle est comprise en termes de compromis entre l’autonomie politique et la raison juridique, parce qu’elle relève à la fois de la sphère politique et de la sphère juridique en ce qu’elle consiste en un pouvoir de choisir de façon à la fois autonome et raisonnable. Cette compréhension détermine son encadrement juridique, orienté par l’enjeu d’imprégner de conditions de légalité l’exercice de la discretion ainsi définie plutôt que de la réduire. Cela traduit une conception modérée du rule of law et une ambition plus modeste que celle qui semble caractériser les conceptions du droit dans la pensée continentale de l’Etat de droit. Le droit administratif est compris comme une « limite limitée » du pouvoir pour protéger les individus et garantir le rôle et l’efficacité des contrôles politiques. Au fond, il est considéré que les parts politiques et juridiques de l’encadrement du pouvoir dans la Constitution anglaise travaillent ensemble dans un même objectif de modération du pouvoir. La particularité du « droit administratif à l’anglaise » réside dans la place importante laissée à la dimension politique du droit public à travers la définition et le régime de la discretion.