Les crypto-actifs entre droits spéciaux et droit commun : entretien avec France Drummond

Les Éditions Panthéon-Assas publient ce mardi 1er septembre Les crypto-actifs entre droits spéciaux et droit commun, un ouvrage collectif dirigé par France Drummond, professeur de droit privé à l’université Paris-Panthéon-Assas et directeur de l’Institut de recherche en droit des affaires (IRDA).

Le droit a évolué pendant vos travaux, notamment avec l’ordonnance dite MiCA. Les incertitudes que vous aviez identifiées subsistent-elles ?

Oui, même si le paysage a profondément changé. L’ordonnance du 15 octobre 2024 a constitué une avancée importante, en dotant les crypto-actifs relevant du règlement MiCA d’un embryon de régime patrimonial. Plusieurs de ces solutions rejoignent d’ailleurs les réflexions que nous menions.

Mais ce régime ne couvre qu’une partie des biens tokenisés. MiCA exclut notamment de son champ les crypto-actifs qui constituent la forme tokenisée d’instruments nommés tels que les instruments financiers, mais aussi les dépôts ou les fonds au sens de la réglementation bancaire ; les jetons uniques et non fongibles en sont également, en principe, exclus. D’autres régimes existent donc à côté de celui issu de MiCA, tandis que certaines situations demeurent incertaines. C’est ce morcellement du droit positif que met en évidence la première partie de l’ouvrage.

C’est ce constat qui vous conduit à envisager un régime commun des biens tokenisés ?

Oui, mais ce régime commun est avant tout une hypothèse de travail. Nous nous sommes demandé si la règle substance over form, que l’on rattache à un principe de neutralité technologique souvent mal compris, avait vocation à guider les réponses à toutes les questions posées par les crypto-actifs. En matière patrimoniale, la forme ne doit-elle pas, au contraire, commander certaines solutions lorsqu’elle détermine concrètement les modalités d’appropriation, de maîtrise et de circulation du bien ?

C’est cette interrogation qui nous a conduits à tester quelques règles transversales : qualification comme biens meubles incorporels, caractère consensuel des contrats translatifs, transfert de propriété par l’enregistrement de la transaction dans le registre, protection de l’acquéreur de bonne foi. Il ne s’agit pas de substituer un régime uniforme aux droits spéciaux, mais de rechercher s’il existe un socle commun, appelé à céder chaque fois que la nature propre de l’instrument justifie une solution particulière. 

Pourquoi avoir ensuite confronté cette hypothèse à différentes branches du droit ?

Parce qu’un régime commun convaincant en théorie pouvait se révéler inadapté en pratique. Nous l’avons donc éprouvé en droit des sûretés, des procédures civiles d’exécution et de l’insolvabilité, mais aussi en droit bancaire, en droit des titres financiers et des sociétés, en droit pénal, fiscal et international privé. Les titres transférables électroniques font également l’objet d’une étude spécifique.

Cette confrontation constitue l’une des richesses du travail collectif : elle montre que l’unification est pertinente sur certains points, mais que les particularités de certains instruments imposent ailleurs le maintien de règles propres. 

Au-delà des crypto-actifs eux-mêmes, que voudriez-vous que le lecteur retienne de cet ouvrage ?

Que les crypto-actifs sont aussi un révélateur des forces et des limites de notre droit des biens. Ils obligent à réinterroger des notions aussi fondamentales que le bien, la propriété, la possession, la négociabilité ou la représentation. C’est pourquoi le dernier chapitre va au-delà de l’hypothèse d’un régime commun et pose une question plus générale : la tokenisation ne constitue-t-elle pas une occasion de moderniser notre Code civil, encore très largement construit autour des biens corporels ?

L’ouvrage s’adresse donc naturellement aux spécialistes des crypto-actifs, aux praticiens et aux pouvoirs publics, mais aussi, plus largement, aux juristes intéressés par la manière dont le droit accueille l’innovation.